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1.2 法和經(jīng)濟學(xué)的誕生
幸運的是，法和經(jīng)濟學(xué)學(xué)科的出現(xiàn)并沒有引發(fā)類似的存在與否的爭議。人們已就此形成了一種合理的共識，即該學(xué)科產(chǎn)生于20世紀60年代，其標(biāo)志是一些經(jīng)典論文，其中最引人注目的是科斯（1960）、卡拉布雷西（1961）和貝克爾（1968）的論文，盡管該學(xué)科的起源也許還可以追溯到更早以前。在隨后的歲月里，法和經(jīng)濟學(xué)明顯成為一門極具影響力的學(xué)科。正如桑斯坦（2016）最近指出的：“法和經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)革命性地改變了法律思維，它很可能被認為是過去一百年里法學(xué)領(lǐng)域中最具影響力的知識進展。該學(xué)科的研究還對美國、歐洲和其他地方的監(jiān)管者如何處理反壟斷、環(huán)境保護、交通安全、醫(yī)療保健、核電監(jiān)管和工人權(quán)利等議題產(chǎn)生了重大影響。”人們還可以毫不費力地繼續(xù)指出法和經(jīng)濟學(xué)在許多其他領(lǐng)域的影響力，從金融和銀行業(yè)相關(guān)監(jiān)管措施的制定，到財政政策的形成以及用法律規(guī)范財政赤字等。顯然，這是個非常值得關(guān)注的學(xué)科。
然而，在法和經(jīng)濟學(xué)理論的應(yīng)用中仍遇到了一些問題，這些問題提醒我們該領(lǐng)域仍存在的不足。最大的挑戰(zhàn)之一是法律的執(zhí)行。許多經(jīng)濟體，尤其是新興經(jīng)濟體和發(fā)展中經(jīng)濟體，長期面臨的一個問題是法律往往得不到執(zhí)行。例如在印度，由于該國在獨立后熱衷于立法、其被殖民的歷史甚至被殖民前的經(jīng)歷等原因，造成了印度的法律極其復(fù)雜（參見Roy and Swamy，2016）。由此產(chǎn)生的一個普遍現(xiàn)象是，法律常常在紙面上無可挑剔，卻執(zhí)行不力，印度人似乎集體傾向于對法律視而不見。
另一個相關(guān)的挑戰(zhàn)是腐敗。腐敗在許多發(fā)展中經(jīng)濟體和一些發(fā)達經(jīng)濟體中普遍存在，它不僅對普通民眾的生活造成困擾，而且會導(dǎo)致不合理和破壞性的經(jīng)濟后果。但什么是腐敗？它可以有多種形式，但歸根結(jié)底，腐敗是一種違犯法律的行為，它或由個人所犯，或與官員和執(zhí)法人員合謀進行，正如在賄賂案件中發(fā)生的那樣。是什么讓一些法律生效，而另一些則被違犯而產(chǎn)生腐?。繕?biāo)準(zhǔn)的法和經(jīng)濟學(xué)還無法給出令人滿意的答案。
無法有效地理解腐敗行為以及由此造成遏制腐敗方面的無能，是法和經(jīng)濟學(xué)的重大失敗之一。法和經(jīng)濟學(xué)標(biāo)準(zhǔn)模型存在的漏洞，可從以下現(xiàn)象中觀察到：那些被委托執(zhí)行法律的人往往執(zhí)法不嚴或容易受賄，這導(dǎo)致了一個哲學(xué)上的難題——“誰來監(jiān)督監(jiān)督者？”。上述問題又會引起在一國內(nèi)部級別越來越高的權(quán)力部門各自應(yīng)該扮演何種角色的困擾。當(dāng)前，腐敗經(jīng)濟學(xué)已成為一大課題，很大程度上獨立于法和經(jīng)濟學(xué)學(xué)科。本書試圖構(gòu)建法和經(jīng)濟學(xué)的新基石，并據(jù)此對腐敗問題展開更多探討。
1.3 機構(gòu)和執(zhí)法者
與現(xiàn)代法律相對應(yīng)的關(guān)鍵部分是其執(zhí)行機構(gòu)——警察、法官、法院等。事實上，我們經(jīng)常通過執(zhí)行機構(gòu)的存在與否來區(qū)分法律和社會規(guī)范。人們一般認為，社會規(guī)范可以在沒有正式機構(gòu)的情況下得到執(zhí)行，而現(xiàn)代國家是對應(yīng)于法律的重要概念，正是國家賦予法律以權(quán)威。
有些讀者可能會察覺到，我在上面使用了“一般認為”這樣的限定語，表達了我在此的疑慮，他們是對的。稍后我將對這個問題展開詳細討論。事實上，我的這種懷疑源于一些人類學(xué)家的著作。他們的研究展示了在一些所謂的原始社會，如贊比亞巴洛策人的社會，其規(guī)范有多么復(fù)雜、執(zhí)行得有多么正式。
值得指出的是，在傳統(tǒng)法律思想關(guān)于國際法的討論中，執(zhí)法機構(gòu)的存在與否一直是中心議題。的確，就全球?qū)用娑裕趨f(xié)調(diào)國家之間的關(guān)系、國際貿(mào)易沖突和貨幣戰(zhàn)爭等跨國領(lǐng)域，并不會像一個國家在處理其內(nèi)部沖突那樣存在一個強制執(zhí)法者。雖然有海牙國際法院（全稱為聯(lián)合國國際審判法院），但其執(zhí)行法律和法規(guī)的能力值得商榷。我們試圖通過創(chuàng)設(shè)各種國際機構(gòu)，模擬建立全球?qū)用娴姆ㄔ汉退痉ㄏ到y(tǒng)，但它們的影響和作用是有限的。出于這個原因，各國經(jīng)常自行建立機制來懲罰違反全球規(guī)則的行為。美國1996年的《赫爾姆斯-伯頓法案》就是一個很好的例子。美國想要孤立古巴（從而傷害其經(jīng)濟），因而制定了上述法律，不僅要排斥古巴，甚至要懲罰與古巴進行貿(mào)易和投資的其他國家。這不僅是一種將法律主動權(quán)掌握在自己手中的方式，也是試圖創(chuàng)建一種尚不存在的全球管轄權(quán)的嘗試。
一些國際組織，如國際勞工組織、世界貿(mào)易組織和布雷頓森林機構(gòu)（指世界銀行和國際貨幣基金組織）被設(shè)立，以明確應(yīng)對全球問題，它們將一些法律和規(guī)則應(yīng)用于勞工實踐、國際貿(mào)易關(guān)稅，乃至全球貨幣和財政政策的管理。這些措施是否奏效仍然存在爭議，但所有人都清楚，在我們這個迅速全球化的世界里，仍缺少全球性的執(zhí)法機制。1492 年哥倫布在美洲登陸，1498 年達•伽馬在印度登陸，從15 世紀末開始，長途海上航行變得越來越普遍，對于國際執(zhí)法的需求也日益增長。此后，海上的小沖突不斷加劇，其中一個最著名的事件是1603 年2 月25 日凌晨，荷蘭人在新加坡海峽劫持了葡萄牙船只“圣卡塔琳娜號”。當(dāng)時有一位律師被要求為荷蘭人的劫持行為進行辯護，他的名字是許霍•德赫羅特（Huig de Groot），也就是后來為人們熟知的格勞秀斯（Grotius）。此一案件使格勞秀斯在1604 年參與了國際法的編纂以及對這一主題發(fā)表了相關(guān)的著作，這被視為國際法的學(xué)術(shù)研究起源。
全球化繼續(xù)深入、新的多國行動和倡議也不斷產(chǎn)生，其中最重要的是歐盟和歐元區(qū)的出現(xiàn)，以及最近一些國家試圖脫離歐盟或歐元區(qū)。伴隨著這些全球化現(xiàn)象，對國際法及其執(zhí)行機制等相關(guān)議題的研究變得日益迫切。雖然本書并不直接討論這些議題，而是更多涉及方法論的探討，但最后一章的確關(guān)注了其中的一些問題。
1.4 本書安排
在我從事產(chǎn)業(yè)組織理論和租金管制的研究并試圖了解反壟斷法和其他法律的影響范圍和效力時，我對法和經(jīng)濟學(xué)產(chǎn)生了興趣。事實上，有兩個問題一直令人困擾。為什么法律制定了以后會有效？簡而言之，公民之所以遵守法律，是因為害怕如果他們不這樣做，警察會抓住他們、治安官會懲罰他們。但為什么警察和治安官要履行他們的職責(zé)呢？畢竟，正如本章開頭提到的，法律只不過是一些紙上的墨跡，是議會定下的規(guī)則、是國王下令刻在石頭上的銘文，或者是當(dāng)今世界的某種電子文件。
通過參與政策的制定，我以一種不尋常的方式重新激發(fā)了對法和經(jīng)濟學(xué)的興趣。2010年我在擔(dān)任印度政府的首席經(jīng)濟顧問時，有個問題總在我的案頭出現(xiàn)，那就是腐敗。一個接一個的腐敗丑聞爆發(fā)，除此之外還有大量沒有被新聞曝光但我們不得不處理的腐敗事件，它們更為持久、更讓人頭痛。在印度，腐敗已經(jīng)成為一個難以回避的沉重話題。
印度建立了一個向貧困家庭提供糧食補貼的龐大體系，目前該計劃被奉為用于保障窮人“獲得糧食的權(quán)利”。但有廣泛的證據(jù)表明，貧窮家庭的這一權(quán)利經(jīng)常被剝奪，要么申請被拒絕，要么被要求行賄以獲得應(yīng)得的補貼。強有力的經(jīng)驗證據(jù)指出，政府為補貼貧困家庭而募集的糧食中，有超過40%的糧食漏出了該系統(tǒng)，被相關(guān)的商店出售以盈利，而這些商店原本是為了服務(wù)窮人設(shè)立的。
在許多其他領(lǐng)域也有類似的現(xiàn)象，人們被迫為了應(yīng)得的東西而行賄。你參加了駕駛考試，表現(xiàn)良好，但是當(dāng)你即將拿到駕照時，官員會索賄。你提交了所得稅返還的申報表，但也會被要求賄賂某人以獲得最終證明。這樣的例子不勝枚舉。在探究腐敗問題的過程中，我了解到根據(jù)印度法律，即1988 年的《預(yù)防腐敗法案》，受賄者和行賄者被視為同等有罪。
由此，很容易得出賄賂在印度如此普遍存在的原因之一。因為一旦賄賂發(fā)生，行賄者和受賄者的利益就完全一致了。如果他們被抓，雙方都將被罰款或入獄。毫無疑問，在印度行賄者和受賄者在事后都會串通以掩蓋賄賂行為。這一情況反過來又鼓勵官員接受賄賂。對我而言，很清楚應(yīng)當(dāng)改變什么。一個人被要求為他有權(quán)得到的東西支付賄賂時——我稱之為騷擾式賄賂（harassment bribe），我們必須區(qū)別受賄者的罪行和行賄者的罪行。我提出了修改1988 年法律的建議，認為在騷擾式賄賂中應(yīng)該區(qū)別對待受賄者和行賄者。
在我加入政府幾個月后，帶著新來者的天真，我寫了一篇短文表達了上述觀點，并發(fā)表在財政部網(wǎng)站上。憤怒爆發(fā)了，議員們紛紛質(zhì)疑我不道德的想法，并向總理和財政部長寫信，要求他們解釋我的不當(dāng)行為。
幸運的是，我被委任起草對這些議員的答復(fù)。因此我阻止了一些迫在眉睫的危機，但攻擊仍在新聞媒體和電視上持續(xù)。我在2015 年《政策制定的藝術(shù)》一書中對此有詳細的描述，所以在本書中就不再贅述相關(guān)的細節(jié)。但事件的簡單結(jié)果是，通過這一非同尋常的方式，我又回到了法和經(jīng)濟學(xué)的領(lǐng)域。
在沒有充分了解背景的情況下，我就參與了關(guān)于印度腐敗控制的法律辯論，這顯然并不合適。因此我決定，既然我打算探討腐敗問題，是時候進行大量閱讀了。這讓我以一種更寬廣的視角研究上述議題。我馬上認識到，違法行為常常明目張膽、廣泛存在。以合謀的方式逃避法律的現(xiàn)象，不僅僅有賄賂。我也發(fā)現(xiàn)了大量形同虛設(shè)的法律。6這不可避免地帶來了一個問題：為什么有些法律會得到遵守，而有些卻遭受忽視？顯然，我們對此還沒有答案，而更重要的是，我們甚至還缺乏必要的方法去理解上述現(xiàn)象。法和經(jīng)濟學(xué)對現(xiàn)代經(jīng)濟生活做出了巨大貢獻，但顯然也有不足之處。
本書將圍繞法和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域中一個重要的“斷層線”問題展開論述，即我所指的“紙上的墨跡”問題（Basu，1993），我認為這一問題涉及整個傳統(tǒng)或新古典法和經(jīng)濟學(xué)的根本。本書將重點關(guān)注這個“斷層線”問題，并據(jù)此精心重構(gòu)法和經(jīng)濟學(xué)的基礎(chǔ)。這的確就像是要在這個研究領(lǐng)域動一次大手術(shù)，但在開始時我就必須強調(diào)，這并非指責(zé)該領(lǐng)域過去取得的所有成就都有缺陷。這就有點像在數(shù)學(xué)領(lǐng)域，我們也會不時發(fā)現(xiàn)其基礎(chǔ)存在的某個缺陷。當(dāng)在學(xué)科中突然發(fā)現(xiàn)了一個悖論或難題，我們試圖理解它，并認識到它不是由于粗心或印刷錯誤造成的，而是學(xué)科基礎(chǔ)中存在的一些深層次問題的反映，上述情況通常就會發(fā)生。我們是否可以看到這個過程的終結(jié)（即學(xué)科的最終完善），仍存在爭議，正如目前數(shù)學(xué)的基礎(chǔ)也還存在缺陷。有意思的是，這并不意味著必須全盤否定我們已受的教育，但未來之路仍然坎坷。我們應(yīng)該意識到，一些曾被認為是最堅實的知識也許并非如此可靠，我們必須放棄和修正一些已有的認識。
法和經(jīng)濟學(xué)的情況也類似，隨著斷層線問題的糾正，我們將有可能擁有一門更強大的學(xué)科。一些傳統(tǒng)的知識將不再有效，但學(xué)科內(nèi)容變得更為豐富，它將賦予我們新的洞見，使我們能夠避免以前無法有效解決的矛盾和悖論。
本書面向無須有法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)或博弈論預(yù)備知識的非專業(yè)讀者。出于這個原因，我偶爾會轉(zhuǎn)向一些關(guān)鍵概念和基礎(chǔ)知識的介紹。對于訓(xùn)練有素的法學(xué)家或博弈論專家而言，這些簡短的論述將是多余的，最多算是一種溫習(xí)的消遣。但我希望通過這樣的方式，讓本書對更多的讀者具有價值。從初學(xué)者到專家，他們可能都有興趣看到一些熟悉的框架被拆除，又被重建。
為了本書的完整性，下一章將簡要介紹法和經(jīng)濟學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)或新古典模型，接著分析構(gòu)建模型時面臨的一些矛盾。然后，論述轉(zhuǎn)向如何重構(gòu)模型，我們將充分利用傳統(tǒng)法和經(jīng)濟學(xué)已有的積累，并在此基礎(chǔ)上重構(gòu)。重構(gòu)學(xué)科絕非易事，我充分意識到此項任務(wù)不可能在本書或任何單獨一本書中完成。但我確實希望對應(yīng)該如何修改傳統(tǒng)模型提供一個更全面的描述。
在本書中我將使用博弈論的工具，從同時或正常式博弈開始，然后過渡到參與者可以隨著時間推移而展開策略互動的博弈，即擴展式博弈。我將介紹相關(guān)的研究工作，并對它們加以評價。有一些杰出的研究者，包括法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家，他們均對本書論述的斷層線問題有著深刻的見解。我將評論他們的論著、指出他們研究的異同之處。從本質(zhì)上說，學(xué)術(shù)事業(yè)從來都是集體努力的結(jié)晶。
一旦構(gòu)建了理論的基本框架，我也會偶爾偏離主題，討論法和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的一些次要話題，例如芝加哥學(xué)派和耶魯學(xué)派之間的差異［Sunstein（2016）對這兩個學(xué)派之間的爭論有過簡短清晰的綜述］，個人理性和道德的作用，如何最好地遏制腐敗，如何改善法律的執(zhí)行，等等。
盡管我試圖做到全面論述，但我必須接受一個事實，即我們將不斷遇到有待解決的問題。一個新模型也必然有其自身無法回答的問題。在論述的過程中，我將盡可能清晰地指出這些問題。有些未決的議題將留待最后幾章中探討，我將盡量清楚地展示上述問題，同時希望那些更有能力的研究者能夠接受挑戰(zhàn)，繼續(xù)推進此項研究。
作 者：考?？?bull;巴蘇（Kaushik Basu）（康奈爾大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授）